I profili giuridici dei contratti di investimento finanziario

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La tutela imperativa del risparmio rende inammissibile l'individuazione secondo criteri soggettivi, in quanto le preferenze soggettive dell'interessato non sono in grado di determinare l'essenza di un fattore produttivo
Negli investimenti finanziari i valori restano di titolarità dei risparmiatori, che usufruiscono dei benefici e corrono i rischi degli investimenti, con l'intermediario che non ha, né deve avere, alcun interesse al riguardo, se non quello a una commissione predeterminata con trasparenza.
Netta la differenza con i depositi bancari, in cui le somme depositate passano in proprietà alle banche, che assumono l'obbligo di restituzione ai risparmiatori del “tantundem” maggiorato di interessi, e così anche i vantaggi e i rischi dei successivi impieghi a mezzo fidi e operazioni di impieghi.

Ebbene, la natura del risparmio non può essere lesa, essendo la sua tutela imperativa in tutte le forme (art. 47 Costituzione).
In altri termini, i diritti dei risparmiatori sui loro valori non possono essere assolutamente inficiati.
Occorre peraltro tenere conto dell'orientamento, consolidato da circa 15 anni, della Corte di Cassazione, teso a ridurre drasticamente il campo d'azione della nullità, a favore della annullabilità per vizi del consenso del risparmiatore e della responsabilità contrattuale per inadempimento dell'intermediario.
In tale ottica, l'imperatività della tutela è rimessa alle scelte del risparmiatore, il che la rende aleatoria.

Il punto di caduta della tenuta del sistema è costituito dal profilo di rischio del cliente, inderogabile ma sempre dipendente dalle scelte del risparmiatore, il quale ne è arbitro.
Il profilo di rischio è inderogabile, ma a partire da una scelta soggettiva. La linea di demarcazione tra scelta da un lato e rinunzia alla tutela è costituita dalla natura soggettiva o oggettiva della scelta.
Questa è tale solo se dipendente da esigenze soggettive del cliente, non se dipendente dalla propensione verso determinati titoli, che rende il cambio di profilo di rischio non autentico e così simulato e nullo.
La scelta è soggettiva, ma nell'ambito delle preferenze solo soggettive la sua attuazione è oggettiva.

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L'esclusione della nullità è così inammissibile quando i vizi del consenso si traducono in una scelta in cui l'individuazione dei titoli contrasta con le preferenze soggettive.
Ciò in quanto le preferenze soggettive sono inderogabili, a pena di frustrare l'imperatività della tutela.
Ma occorre fare un passo ulteriore: l'individuazione dei titoli rispettosa delle preferenze soggettive ma in violazione delle caratteristiche oggettive del risparmio è parimenti inammissibile, in quanto altrimenti le preferenze soggettive consentirebbero l'abbandono delle caratteristiche del risparmio e così l'abbandono di questi a favore di altri fattori produttivi.
La riduzione dell'ambito della nullità da parte della Cassazione, apprezzabile nel momento in cui si oppone a ogni opera di riconduzione di inganni ed errori procurati ai risparmiatori a violazioni di norme inviolabili e principi fondamentali, creerebbe un'indebita commistione di piani tra violazione della volontà fa un lato e dall'altro illiceità della causa e dell'oggetto o di altro elemento a ciò riconducibile, ma è del tutto erronea nel momento in cui trascura la causa concreta obiettiva.

Questa è assai estesa nelle operazioni di investimento finanziario da risparmio, in quanto in esse le esigenze fondamentali del risparmio sono, non solo inviolabili, ma anche tali da richiedere una soddisfazione indefettibile, proprio perché il risparmio, una volta investito, non ammette forme di investimento a sé non adeguate.
Nel risparmio non vi è possibilità di indifferenza nei suoi investimenti e così la sua tutela è necessariamente operativa.
Negli investimenti da risparmio non solo sono vietate operazioni lesive ma sono obbligatorie operazioni consone con la sostituzione imperativa delle parti illecite con altre conformi.
Il punto nodale è così rappresentato dall'individuazione dell'investimento finanziario da risparmio rispetto alle altre operazioni da investimento finanziario, di moltiplicazione delle plusvalenze (speculazione), o di concorso al potere economico d'impresa (compartecipazione all'iniziativa economica individuale). Nulla preclude al risparmiatore di utilizzare le proprie somme – soprattutto in parte - come fattore produttivo alternativo, vale a dire non solo per assicurarsi il futuro ma per tentare di cambiare vita facendo un salto di qualità.

La tutela imperativa del risparmio, qui disegnata, rende inammissibile l'individuazione secondo criteri soggettivi, in quanto le preferenze soggettive dell'interessato non sono in grado di determinare l'essenza di un fattore produttivo.
Ebbene, la linea di discrimine, oggettiva, individua l'essenza delle operazioni di investimento da risparmio nella limitazione del rischio che preclude di cogliere in pieno le possibilità lucrative dei mercati (speculazione) e di sostenere l'impresa – “rectius”, di collegare le sorti del proprio investimento a quelle dell'impresa - (partecipazione all'iniziativa economia privata).
L'essenza di distinti investimenti della stessa persona cambia a seconda degli investimenti se si salvaguarda la limitazione del rischio negli uni e vi è consapevolezza della mancanza della limitazione negli altri.
Tale ultima consapevolezza non si traduce nel far rientrare dalla finestra l'elemento soggettivo cacciato dalla porta, ma all'esatto contrario denota la mancanza di simulazione della mancanza di limitazione, su un piano rigorosamente e squisitamente oggettivo.

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Laureato in Giurisprudenza presso l’università degli Studi di Roma, dal 2010 è professore a contratto di diritto degli Intermediari finanziari presso la Facoltà di Economia dell’Università di Parma. Da maggio 2000 svolge la professione di avvocato a Milano ed è fondatore dello studio
legale Bochicchio&Partners, con un’ampia specializzazione che contempla, tra gli alti, il settore bancario, finanziario e dell’intermediazione mobiliare, i profili societari e giuslavoristici, contemplando anche i profili penalistici del diritto dei mercati finanziari e del diritto societario.

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