La Mifid e la rendicontazione dei costi: oltre la trasparenza

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Una grande conquista della Mifid2 è l'obbligo di indicare nei rendiconti ai clienti il costo totale fatto gravare sul patrimonio conferito. Il percorso: dal costo totale alla completa adeguatezza del servizio reso
L'obbligo di indicare nei rendiconti ai clienti il costo totale fatto gravare sul patrimonio conferito è una grande conquista della Mifid2, non a caso molto contrastata dall'industria finanziaria, che ha gridato al rischio di allarme – così suscitato - sui clienti, non abituati a prendere consapevolezza di costi sopportati indirettamente e non pesati in modo esatto: e infatti, l'industria stessa ha ottenuto dilazione nell'attuazione.

Ebbene, nonostante l'allarme, effetti negativi tra i clienti non sono stati registrati ed è mancata qualsivoglia reazione: per inciso, la mancanza di percezione dei costi indiretti è illuminante dell'andamento del mercato finanziario.
Chiuso l'inciso, allora perché tanto contrasto da parte dell'industria?
Certamente, le critiche non sono del tutto fuori luogo: infatti, non si comprende facilmente perché sull'intermediario finanziario che effettua le operazioni di investimento per conto dei clienti gravi l'obbligo di indicare i costi non derivanti da sé, ma che l'utente avrebbe sopportato in ogni caso.
Né si può replicare che un intermediario si rende preferibile a un altro se ottiene un costo totale minore, in quanto questi è privo di rilevanza intrinseca, mentre quel che conta è il risultato finale, vale a dire la “performance”.

Il costo totale ha così in prima battuta importanza solo indiretta, in quanto mostra la ragione di “performance” non positiva, consistente nella circostanza che l'investimento – essenzialmente la gestione - non batte i costi. Mostra quindi quale rendimento lordo sia necessario per ottenere un rendimento netto soddisfacente e così la soglia dei rischi da correre sotto la quale non si possono ottenere risultarti soddisfacenti.
Il costo totale mostra quando il risparmio gestito non fornisce valore aggiunto ai clienti per gli investimenti dal rischio medio e basso da un lato e dall'altro il livello di rischio necessario per ottenere “performance” di interesse: in sintesi, il nesso tra rischio e risultato atteso. Infatti, il livello di rischio indicato nei documenti contrattuali non è così significativo come sembra “prima facie”, in quanto non fornisce gli elementi per verificare se ne valga la pena.

La proposta di investimenti dal rendimento inevitabilmente insoddisfacente si rivela palesemente non diligente ed espone l'intermediario proponente a responsabilità.
D'altro canto, gli investimenti rischiosi, incentivati dalla crisi, dai tassi negativi, dalla maggior trasparenza e dai profili di responsabilità per gli intermediari, possono prendere la mano agli intermediari per mantenere i clienti e possono sfuggire così al loro controllo.
La trasparenza assicurata dall'indicazione del costo totale, per non restare incompleta e addirittura per non rivelarsi fuorviante, deve essere integrata da ulteriori elementi, in modo da arrivare a stabilire un nesso costante e stabile tra risultati attesi e rischi.
In altri termini, il cliente deve essere in grado di accertare se i rischi corsi siano in nesso causale con i rendimenti attesi e siano giustificati da questi e non dovuti ad altri fattori. Per gli investimenti complessi e atipici è così necessaria l'indicazione delle valutazioni probabilistiche in modo da consentire di verificare se i risultati effettivi possano essere prevedibili o se siano imponderabili, nel qual caso occorrerà una migliore progettazione e si apre così lo scenario dei profili di responsabilità dell'intermediario. Per gli altri investimenti è necessario una rendicontazione “ex post” pienamente trasparente sul punto.

In altri termini, occorre arrivare a una trasparenza che costituisca a propria volta un tassello di un meccanismo più complesso provvisto di strumenti atti a inibire e sanzionare l'assoggettamento, da parte dell'intermediario, degli investimenti dei clienti a rischi anomali e inutili ai fini del conseguimento di risultati soddisfacenti, in una parola a rischi abnormi e abusivi. Ciò appartiene a un piano diverso dalla trasparenza, in quanto investe il piano della diligenza e della correttezza.
Ma è una modifica fondamentale non solo perché mostra l'insufficienza della mera trasparenza ma anche perché induce l'Ordinamento ad andare a fondo sulla stessa trasparenza e non in modo generico, bensì proprio incentrandosi sul nesso tra rischio e rendimento atteso.

Una volta che si accerta che il costo totale attiene a un piano diverso dalla trasparenza e la trascende, si arriva, in ulteriore istanza, ad accertare per il suo tramite se i costi elevati siano giustificati o no. Esso mostra quando condiziona l'offerta dei prodotti distogliendola dal rapporto tra rischio e rendimento atteso, vale a dire quando si spinge verso prodotti offerti solo perché convenienti per l'offerente.

L'importo netto acquisito dall'offerente non è esaustivo. Esso è giustificato esclusivamente ove comporti un vantaggio per il cliente, vale a dire ove il costo totale sia più basso. Maggiore importo netto per l'offerente con maggiore costo totale è giustificato esclusivamente ove il profilo di rischio del cliente, quale sopra enucleato, sia rispettato e questi esprima così il proprio consenso informato.
In definitiva, il costo totale è lo strumento necessario per mostrare due profili distinti sì ma strettamente, anzi indissolubilmente, intrecciati. In primo luogo, esso e solo esso ci mostra quale sia il rendimento effettivo che può superare il costo e così quale rischio occorra correre.
Così fornisce lo spunto per sottoporre ad analisi critica, sia preventiva che successiva, i prodotti e servizi offerti, al fine di mostrare se siano o no idonei al riguardo.

In secondo luogo, esso indica se il costo sia veramente giustificato per raggiungere i risultati attesi.
Il risultato vero è che il costo totale trasfigura la trasparenza rendendola in grado di trascendere il ruolo, pur fondamentale, di consentire ai clienti di fare scelte di investimento consapevoli, per metterli in condizione di giudicare l'esito degli investimenti non solo “ex ante” ma anche “ex post”.
La trasparenza, pur restando tale, è un ponte necessario verso lo statuto dell'intermediario che comprende correttezza e diligenza non in via generica e soprattutto integrativa come nel codice civile, ma nel senso di funzionalizzazione della propria attività all'interesse del cliente, visto che sono i fondi di questi - ed esclusivamente tali fondi - ad essere investiti in operazioni finanziarie. A differenza dell'attività tradizionale della banca di deposito, dove la proprietà dei fondi passa alla banca, obbligata a restituire il “tantundem” maggiorato degli interessi, con le successive operazioni di impiego a vantaggio e rischio della banca stessa, nei servizi di investimento finanziario la proprietà dei fondi resta al cliente, che corre i rischi ma beneficia dei vantaggi, mentre l'intermediario non ha né può avere altro interesse che non quello ad una commissione pattuita con trasparenza.

Non vi deve sottrazione di benefici al cliente, così come non deve esservi attribuzione surrettizia di benefici all'intermediario - e il costo totale mostra nel concreto se il costo effettivo sia realmente giustificato o no - e d'altro canto i rischi del cliente non devono essere indebiti. Il costo totale, nei due aspetti distinti ma congiunti, mostra se l'intermediario non solo non ponga in essere comportamenti abusivi e in qualche modo ingannevoli, ma anche se non leda gli interessi fondamentali del cliente, e l'operazione dell'investimento non solo come presentata al momento dell'accordo ma anche come rigorosamente configurata dall'Ordinamento.
La trasparenza da valore assoluto diventa, oltre a mantenere sia ben chiaro l'assolutezza sui profili informativa, uno strumento di valutazione, non in via teorica e astratta, ma concreta, come rapporto tra l'operazione quale concretamente è da un lato e dall'altro l'operazione quale sarebbe dovuta nel concreto essere.

Il costo totale è il costo effettivo evidenziato ai clienti - sia “ex ante” sia “ex post”- in rapporto sia al profilo di rischio, quale termine di realizzabilità dell'operazione offerta al cliente, sia in rapporto al costo che sarebbe stato oggettivamente giustificato.
La tutela dei clienti non è d'altro canto assoluta e incondizionata, ma è solo quella che si pone in rapporto con le condizioni oggettive dell'operazione: una volta che i rischi non sono indebiti e i vantaggi attesi sono realistici, e il costo è giustificato in relazione a tali risultati, l'esito negativo o non completamente positivo rimane doverosamente in capo al cliente. Eccessi giurisprudenziali, atti ad attribuire il rischio degli investimenti dall'esito negativo all'intermediario e qualsivoglia irregolarità, anche se non determinante dell'esito negativo, anche se generalizzati sono del tutto inammissibili.
Opinione personale dell’autore
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Laureato in Giurisprudenza presso l’università degli Studi di Roma, dal 2010 è professore a contratto di diritto degli Intermediari finanziari presso la Facoltà di Economia dell’Università di Parma. Da maggio 2000 svolge la professione di avvocato a Milano ed è fondatore dello studio
legale Bochicchio&Partners, con un’ampia specializzazione che contempla, tra gli alti, il settore bancario, finanziario e dell’intermediazione mobiliare, i profili societari e giuslavoristici, contemplando anche i profili penalistici del diritto dei mercati finanziari e del diritto societario.

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