Alla scoperta del pegno di ‘secondo grado'

In un Paese - come l'Italia - in cui è sempre più difficile ricevere credito, a maggior ragione ove manchi una solida garanzia pignoratizia o ipotecaria, gli operatori di mercato sono sempre attenti a scovare nuove ed innovative forme di garanzie reali e personali. Tra di esse, uno strumento che, in talune occasioni può rilevarsi molto utile è il cosiddetto pegno di secondo grado, vale a dire la possibilità di concedere in garanzia un bene (ad esempio, azioni o altri titoli) nonostante esso sia già gravato da diversa garanzia.

Le fattispecie di maggior interesse paiono tre: (a) una pluralità di vincoli pignoratizi (i.e. pegno di primo grado, pegno di secondo grado) sul medesimo bene (e.g., certificato azionario) a favore del medesimo creditore; (b) una pluralità di vincoli sul medesimo bene (e.g., certificato azionario) a favore di più creditori che abbiano concesso congiuntamente credito al debitore e siano dunque creditori in forza dello stesso titolo (si pensi ad un finanziamento concesso da più soggetti); e (c) una pluralità di vincoli costituiti con tempistiche diverse sul medesimo bene a favore di creditori diversi in forza di titoli diversi (ad esempio a fronte di una pluralità di finanziamenti concessi al medesimo debitore da parte di diversi creditori).

Ci si è spesso interrogati sulla legittimità del pegno di secondo grado. Coloro che ne negano la fattibilità muovono da una semplice valutazione pratica e cioè che il Codice Civile non prevede espressamente detta possibilità (mentre disciplina specificamente l'ipoteca di secondo grado) ed argomentando, dunque, che all'autonomia privata sarebbe preclusa la creazione di diritti reali diversi e ulteriori rispetto a quelli previsti dalla legge. Taluni asseriscono altresì che il pegno di secondo grado è incompatibile con le formalità richieste per la corretta creazione di un vincolo pignoratizio. A noi sembra possibile superare queste critiche e che dunque sia possibile sostenere che il pegno di secondo grado sia compatibile l'ordinamento giuridico Italiano.

Ciò non di meno, vi sono taluni aspetti pratici che debbono essere attentamente valutati al fine della sua valida ed efficace creazione. In particolare, occorre soffermarsi (i) sulla formalità dello spossessamento; nonché (ii) sulle modalità per assicurare la prevalenza del vincolo in favore del/i garantito/i in rapporto alla società ed ai terzi, ed in relazione al grado della garanzia. Nella pratica si tende a seguire un iter che - almeno in apparenza - risulta esente da rischi. Ad esempio, nel caso di costituzione di un nuovo pegno su di un titolo azionario a favore di un creditore garantito che ha già un pegno sullo stesso titolo, saranno le parti ha stabilire, in totale autonomia, le modalità dello spossessamento e il grado dei vincoli, nonché curare la formalità della doppia annotazione sul titolo e sul libro soci.

Nel caso in cui vengano invece creati più pegni - di grado diverso - sullo stesso titolo a favore di soggetti diversi, la questione dello spossessamento può essere risolta attribuendo il possesso del titolo ad un terzo custode o a uno dei creditori nell'interesse comune. Quanto infine all'ipotesi di pegni distinti creati con più atti successivi, ove il bene sia stato assegnato in custodia al primo creditore, ai fini della costituzione del pegno di secondo grado sarà necessario il consenso del creditore pignoratizio di primo grado che dichiari la propria disponibilità a detenere il bene oggetto della garanzia anche per il creditore di secondo grado; se invece il primo creditore abbia indicato un terzo quale custode del titolo, il creditore pignoratizio di secondo grado, d'accordo col concedente, potrà costituire il pegno purché, il terzo custode consenta a detenere la cosa anche per suo conto, senza che occorra il consenso del primo creditore.

In ogni caso, occorrerà l'annotazione sul titolo e sul registro dell'emittente. Annotazione che avverrà in un unico contesto in favore della pluralità di creditori, nel caso di pluralità di pegni costituiti simultaneamente, ovvero in tempi successivi nei casi di pegni non simultanei purché vi sia stato il consenso del creditore di primo grado o del terzo depositario. Quanto al grado della garanzia, si ritiene che nell'ipotesi di più pegni costituiti successivamente, la priorità della garanzia sia assicurata non dalla data dello spossessamento, o dell'annotazione sul titolo e sul registro dell'emittente, ma dalla data certa della scrittura. Nel caso di più pegni costituiti simultaneamente, tale priorità potrebbe essere stabilita nel medesimo atto costitutivo dei suddetti vincoli. Infine, in mancanza di accordo specifico, è da ritenere che i creditori concorrano nel medesimo grado.

In sede di escussione i creditori potranno essere soddisfatti secondo il relativo grado di garanzia, all'esito di una vendita volta a massimizzare i risultati di vendita, nell'interesse di tutte le parti coinvolte. La discussione resta aperta in attesa che qualche pretore d'assalto chiarisca anche a livello giurisprudenziale la legittimità di quest'istituto che apre indubbie nuove opportunità per gli operatori.