I controlli sostanziali sui contratti finanziari di investimento

Il problema della validità dei singoli prodotti e servizi finanziari, non per contrasto con norme specifiche, ma per violazione di profili di ordine generale e pertanto attinenti ai principi fondamentali dell'ordinamento, pone il delicato profilo dell'ammissibilità del sindacato della sostanza delle scelte dell'autonomia privata in una materia di elevatissima complessità tecnica economico-finanziaria.

Il punto di partenza della complessa indagine è costituito dalla natura del risparmio destinato agli investimenti finanziari. In questi, i valori restano di titolarità dei risparmiatori, che usufruiscono dei benefici e corrono i rischi degli investimenti, con l'intermediario che non ha, né deve avere, alcun interesse al riguardo, se non quello a una commissione pre-determinata con trasparenza.

Netta la differenza con i depositi bancari, in cui le somme depositate passano in proprietà alle banche, che assumono l'obbligo di restituzione ai risparmiatori del “tantundem” maggiorato di interessi, e così anche i vantaggi e i rischi dei successivi impieghi a mezzo fidi e operazioni di impieghi.
Ebbene, la natura del risparmio non può essere lesa, essendo la sua tutela imperativa in tutte le forme (art. 47 Costituzione). In altri termini, i diritti dei risparmiatori sui loro valori non possono essere assolutamente inficiati.

Né il risparmio può essere confuso con la speculazione, vista l'irriducibilità totale dei due fattori produttivi nell'ambito del processo economico: l'art. 47 è univoco al riguardo.
Occorre individuare i suoi elementi contraddistintivi, che sembrano di natura economicistica e così difficili da essere individuati giuridicamente.

L'apparenza è fallace: infatti, la natura economicistica è esclusa dalla circostanza, palese e univoca, che nell'economia reale non si possono vendere prodotti dannosi.
In materia finanziaria di investimento i difetti e i danni non si individuano “prima facie”, in quanto gli strumenti finanziari sono beni di secondo grado, il cui valore è così determinato “per relationem”, vale a dire a dire che è quello dei beni in cui essi sono investiti.
E allora il principio spesso conclamato che non si può sindacare l'autonomia privata nella scelta dei prodotti, in quanto ad alto rischio corrisponde alla possibilità di guadagni, è del tutto fallace.
Infatti, tale principio trascura che oltre ai vizi occulti a monte sussistono i prodotti lesivi del risparmio, in cui il rischio è abnorme e/o le possibilità reddituali sono deviate verso terzi.

In questi casi non si può parlare di vizi occulti, infatti sono in gioco non realtà ma potenzialità, proprio perché nella finanza la realtà è solo virtuale: tale affermazione non è meramente a effetto ma è tecnica da un punto di vista non solo economico, bensì anche giuridico, alla luce di quanto sopra detto sulla natura degli strumenti finanziari di investimento.

Allora, la valutazione delle potenzialità richiede un'analisi di merito che va a individuare non la verità effettiva sotto l'apparenza, ma la deviazione della funzione reale dell'operazione da quella legale: non è il singolo bene su cui si incentra l'attenzione ma l'assetto contrattuale complessivo, non solo l'oggetto ma anche la causa.

Ciò viene addirittura aggravato nei prodotti complessi - a partire dagli strumenti derivati - in cui già l'oggetto non esiste in “rerum natura”, come invece accade per azioni e obbligazioni, ma è frutto anch'esso di costruzione elaborata e sofisticata. Quindi è lo stesso oggetto che si colora in termini funzionali e indirizza la causa. Già la valutazione di liceità dell'oggetto è ben più complessa di quella di cui al codice civile.
E così si comprende bene che, a finire, quella relativa alla causa è una valutazione straordinariamente complessa, in quanto l'autonomia privata nel settore finanziario è tutelata sì ma in termini funzionali di salvaguardia del risparmio, senza la quale il ruolo dell'intermediazione finanziaria è addirittura privo di senso.