Contratti di investimento finanziario: profili soggettivi e oggettivi

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Occorre prendere le distanze dall'orientamento della Corte di Cassazione, teso a ridurre il campo d'azione della nullità, a favore della annullabilità per vizi del consenso del risparmiatore e della responsabilità contrattuale per inadempimento dell'intermediario. È un orientamento riduttivo, che trascura profili fondamentali della problematica
Tra investimenti finanziari e depositi bancari esiste una profonda differenza. Come indicato nel mio precedente articolo, negli investimenti finanziari i valori restano di titolarità dei risparmiatori, che usufruiscono dei benefici e corrono i rischi degli investimenti, con l'intermediario che non ha né deve avere alcun interesse al riguardo, se non quello a una commissione pre-determinata con trasparenza. Nei depositi bancari, invece, le somme depositate passano in proprietà alle banche, che assumono l'obbligo di restituzione ai risparmiatori del “tantundem” maggiorato di interessi, e così anche i vantaggi e i rischi dei successivi impieghi a mezzo fidi ed operazioni di tesoreria.
In base all'articolo 47 della Costituzione, la natura del risparmio non può essere lesa, essendo la sua tutela imperativa in tutte le forme. Detto in altri termini, i diritti dei risparmiatori sui loro valori non possono essere assolutamente inficiati.

Ma ciò tenendo conto che gli investimenti sono frutto delle scelte del risparmiatore, il che rende la tutela vigente esclusivamente nell'ambito fissato da tali scelte.
Il punto di caduta della tenuta del sistema è costituito dal profilo di rischio del cliente, inderogabile ma sempre dipendente dalle sue scelte, di cui è arbitro.
Il profilo di rischio è inderogabile, ma a partire da una scelta soggettiva. Il mancato rispetto del profilo di rischio del cliente o l'inganno a carico di questi o scelte o consulenze negligenti dell'intermediario comportano rispettivamente forme di annullamento dei contratti per vizi di volere del cliente o di responsabilità dell'intermediario stesso per inadempimento o per scorrettezza nelle trattative.

Si resta nell'ambito dell'impostazione soggettiva volontaristica del contratto, con rafforzamento di principi di correttezza e buona fede dell'intermediario e con maggiore, più completa e consapevole emersione dell'effettiva volontà del risparmiatore.
Il risultato è costituito dall'affermazione della effettività della consapevolezza del risparmiatore nell'autodeterminazione dell'assetto di interessi, in modo che non sia rilevante solo l'autodeterminazione dell'intermediario.

Il contratto quale frutto dell'autonomia delle parti porta a un superamento della sola manifestazione di volontà, in termini meramente psicologici, ma il punto di partenza è sempre e soltanto soggettivo e non si arriva a una determinazione dell'assetto di interessi nel rispetto di profili di imperatività contenutistici.

Il discorso cambia se l'operazione di investimento è realizzata in violazione di criteri di diversificazione e di controllo dei rischi e di selezione attenta e sofisticata dei titoli.
In tal modo, si è al di fuori dell'ambito del risparmio. Poiché la stessa persona può realizzare un'operazione di investimento indifferentemente come risparmiatore o come speculatore o come compartecipe a un'iniziativa economica, occorre accertare in quale veste sia stata conclusa l'operazione.

Se la veste non è quella di risparmiatore, occorre in particolare accertare se il cliente sia consapevole che l'operazione non sia da risparmio.
Nel caso che non vi sia tale consapevolezza, scatterebbe inesorabile la sanzione della nullità per illiceità della causa, vista l'imperatività, a livello costituzionale, della tutela del risparmio in tutte le sue forme (art. 47).
Non vi sarebbe un semplice vizio del volere, in quanto gli è stata offerta un'operazione non da risparmio, ma con la veste di operazione da risparmio, vale a dire con causa non effettiva e così priva di quegli elementi di fissazione oggettiva e attendibile dell'assetto di interessi divisato dalle parti, su cui non vi sia incertezza per quanto riguarda gli elementi essenziali. Ed è di sicuro essenziale la natura dell'operazione di investimento finanziario, se di risparmio o di altra natura.

Vi è nullità per illiceità della causa del contratto, con le clausole che prevedono tale alterazione da sostituire con altre che rendano il contratto rispondente a profili del risparmio, secondo parametri costituiti da titoli analoghi o comunque in qualche modo comparabili, almeno come tipologia di investimento; la nullità parziale con sostituzione automatica delle clausole ex artt. 1339 e 1419, II comma, c.c., è l'unica soluzione rispondente all'imperatività della tutela del risparmio, in termini positivi di realizzazione dell'operazione lecita e non negativi di solo divieto di operazione illecita.

L'accertamento della consapevolezza va effettuato secondo criteri oggettivi, vale a dire mediante verifica se il contratto sia o no confezionato in modo conforme all'essenza del risparmio.
Per quanto riguarda il discrimine con la speculazione, per strumenti derivati e per strumenti complessi e atipici, esso può essere agevolmente individuato mediante le valutazioni probabilistiche preventive, in modo da far emergere se le possibilità di esito positivo siano consistenti o invece esigue e marginali. Le valutazioni probabilistiche, da tempo sostenute da un non ristretto movimento di opinione e in termini giuridici dallo scrivente, sono state ritenute recentemente necessarie dalla Corte di Cassazione, a pena di nullità (sia pure per il profilo della determinabilità dell'oggetto, in termini diversi da quelli evidenziati dallo scrivente).
Nel secondo caso, la speculazione è sicura: per completezza, anche dove correttamente presentata come da speculazione, la nullità dell'operazione sussiste egualmente se tra gli esiti negativi e quelli positivi vi sia uno squilibrio rilevante di entità, per evidente natura rovinosa della stessa speculazione. Né si può eccepire l'inammissibilità della sanzione di uno squilibrio all'interno di una scommessa quale quella da speculazione, alla luce delle regole proprie dei contratti meramente aleatori, dall'alea non misurabile (art. 1448, 4° comma, c.c.). È infatti da replicare che in materia finanziaria i mercati siano oggetto di analisi preventiva e di proiezioni e così gli andamenti possono essere quanto meno ipotizzati. Lo scostamento è inevitabile, ma se sistematico, rilevante e in una sola direzione, allora è evidente che si tratta di valutazione probabilistica del tutto inattendibile e fittizia.

Per i titoli semplici o comunque tipici, la valutazione probabilistica è priva di senso in quanto avrebbe a oggetto l'insolvenza dell'emittente, la quale può essere affrontata secondo analisi di merito, insuscettibili di essere ridotte a probabilità, numeri e percentuali: tra l'altro, si trascura così che il “default” sia un'evenienza normale degli investimenti finanziari. In questi casi, occorre che la selezione sia effettuata in modo accurato e completo.

Per quanto riguarda il discrimine con la partecipazione all'iniziativa economica, occorre che l'interessato partecipi effettivamente alle scelte fondamentali di voto - con poteri interdittivi in caso di cambio di programma rispetto a quanto divisato nell'investimento, salvo compensazione a suo favore - e che abbia delle concrete aspettative garanzie di un trattamento patrimoniale adeguato rispetto alle alee corse: non deve essere solo aggregato a un'iniziativa altrui, come qualsivoglia azionista investitore in Borsa, nel qual caso si rientra in una delle altre categorie economiche.
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Laureato in Giurisprudenza presso l’università degli Studi di Roma, dal 2010 è professore a contratto di diritto degli Intermediari finanziari presso la Facoltà di Economia dell’Università di Parma. Da maggio 2000 svolge la professione di avvocato a Milano ed è fondatore dello studio
legale Bochicchio&Partners, con un’ampia specializzazione che contempla, tra gli alti, il settore bancario, finanziario e dell’intermediazione mobiliare, i profili societari e giuslavoristici, contemplando anche i profili penalistici del diritto dei mercati finanziari e del diritto societario.

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